A Constituição Federal dispõe que “a propriedade atenderá à sua função social”. Nesse sentido, é importante ressaltar que a função social da marca é distinguir produtos e serviços de outros semelhantes ou afins de origens diversas, razão pela qual o artigo 122 da Lei de Propriedade Industrial delibera que “são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis”. Não resta dúvida sobre a aplicabilidade dessa Lei ao direito de marca, já que o seu artigo 5º estabelece: “consideram-se bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial”.

Assim, no processo de escolha da marca, o empresário deve optar por sinais que sejam eficientes na tarefa de distinguir seus produtos e serviços. Esses sinais podem ser símbolos figurativos, expressões escritas ou ambos. Mas é importante fugir de signos genéricos, que não atendem à função distintiva da marca e dificultam a identificação do produto ou serviço por parte do consumidor.

Para assegurar essa capacidade distintiva, a Lei estabelece que não é possível registrar como marca um “sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço (...)”. De fato, expressões genéricas não permitem que produtos e serviços sejam identificados pelo consumidor. Por isso, a tentativa de registrá-los certamente será frustrada, pois cabe ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, com base na legislação citada, indeferir pedidos de registro de marca constituída dessa forma.

O nome da marca, eventualmente, pode ser genérico, mas cabe ao elemento figurativo — a logomarca, o símbolo ou a própria expressão escrita, como os slogans — assegurar essa distintividade. Vamos tomar como exemplo hipotético uma empresa de construção que requer o registro da marca Construção Portugal. Nesse caso, o examinador do pedido de registro da marca pode deferir o pedido de registro. Mas adverte, no próprio certificado de registro, que o titular não terá direito exclusivo sobre a expressão Construção, ficando o monopólio legal restrito à parte distintiva da marca.

O titular de registro de marca com essas características é condenado a suportar a utilização, por terceiros, da parte nominativa da sua marca, já que ela, sendo genérica, é inapropriável, havendo clara restrição ao seu direito de propriedade. Mesmo que o examinador do pedido de registro da marca genérica, inadvertidamente, conceda o registro, ele poderá ser anulado legalmente. É o que diz o artigo 165 da Lei de Marcas, quando estabelece que “é nulo o registro concedido em desacordo com as disposições desta Lei”.

Ora, não há qualquer segurança jurídica para quem adquire um direito que, concedido por ato ilegal, nasce sob a ameaça de morte. Assim, é necessário que o depositante de pedidos de registro de marca observe essas recomendações, sob pena de passar um longo período investindo numa marca e, por decisão administrativa ou judicial, perder todo o seu investimento.

Entretanto, independentemente da sanção legal, deve ser ressaltado que todo o esforço do empresário para oferecer produtos e serviços competitivos reflete-se na sua proposta ao público consumidor, que é vinculada ao produto por meio da sua marca. Individualizando produtos e serviços, a marca é um precioso instrumento para assegurar a preferência do consumidor. Assim, sua força é proporcional à sua capacidade distintiva, e, quanto maior for essa capacidade, maior será seu poder de fixação na mente do consumidor.